Die unbillige Versetzung durch den Arbeitgeber

Ein Arbeitnehmer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht – auch nicht vorläufig – an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt (unbillige Weisung).

Das vertragliche Weisungsrecht der Arbeitgeberin umfasst die Befugnis, dem Arbeitnehmer nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen.

Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln[1]. Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat[2].

Nach diesen Grundsätzen fehlte es in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall an einer vertraglichen Festlegung des Orts der Arbeitsleistung, sodass § 106 GewO unmittelbar Anwendung findet, der dem Arbeitgeber die Zuweisung eines anderen Arbeitsorts im Rahmen billigen Ermessens erlaubt. Auf die Wirksamkeit eines arbeitsvertraglichen Versetzungsvorbehalts kommt es in diesem Fall nicht an, auch wenn vieles dafür spricht, dass die verwendete Klausel einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB standhält[3].

Der Arbeitsort des Arbeitnehmers hatte sich im vorliegenden Fall nicht auf Dortmund konkretisiert. Den Arbeitsvertrag hinsichtlich der Versetzungsklausel abändernde Vereinbarungen haben die Parteien nicht – auch nicht stillschweigend – getroffen. Eine Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum liegt hier nicht vor, im Übrigen würde sie für die Annahme einer Konkretisierung nicht genügen[4].

Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die zulässige Rechtsausübung darf nicht nur äußerer Anlass, sondern muss der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Der Arbeitnehmer trägt dabei die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung[5]. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung oder Nichtüberzeugung des Berufungsgerichts für die Kausalität zwischen der zulässigen Rechtsausübung und der benachteiligenden Maßnahme kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt[6].

Einer solchen eingeschränkten Überprüfung hält im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall die angefochtene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm[7] stand. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen § 612a BGB nur vorliegt, wenn die zulässige Rechtsausübung nicht nur äußerer Anlass, sondern tragender Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen ist. Auf dieser Grundlage hat es den vorgetragenen Sachverhalt vollständig und widerspruchsfrei gewürdigt und das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen verneint. Vielmehr habe die Arbeitgeberin im Kern die Weigerung des früheren Teams des Arbeitnehmers, mit diesem weiter zusammenzuarbeiten, zum Anlass für die Versetzung genommen. Diese Würdigung der Tatsachen hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte[8].

Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt auch im Fall der Kontrolle der Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB[9]. Der Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist[10].

Die revisionsrechtliche Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe findet nach der Rechtsprechung aller Senate des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nur eingeschränkt statt[11]. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs[12] und der weit überwiegenden Auffassung im Schrifttum[13].

Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff[14]. Hierüber herrscht – soweit erkennbar – kein Streit. Trotzdem ist die Rechtsprechung zu der Frage, inwieweit dessen (volle) Überprüfung durch das Tatsachengericht vom Revisionsgericht zu überprüfen ist, uneinheitlich[15].

Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte in einer Entscheidung vom 28.09.1977[16] angenommen, dem Revisionsgericht stehe bei der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB gegenüber der landesarbeitsgerichtlichen Entscheidung ein unbeschränktes Überprüfungsrecht zu. Dabei ging es allerdings nicht um eine einzelfallbezogene Weisung eines Arbeitgebers, sondern um eine auf tariflicher Grundlage vom Arbeitgeber erlassene Kinderzuschlagsordnung. Die weitreichende Überprüfung wurde mit dem Umstand begründet, dass „die einseitige Bestimmung der Höhe des Kinderzuschlages durch den Arbeitgeber [sich] für alle Arbeitsverhältnisse im Bereiche des Arbeitgeberin auswirkt und daher in ihrer rechtlichen Bedeutung typischen Arbeitsverträgen, Satzungen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichkommt“. Dabei wurde Bezug genommen auf Entscheidungen zur Reichweite der revisionsrechtlichen Überprüfung solcher Rechtsquellen[17]. Auch die nachfolgende Entscheidung des Fünften Senats vom 28.11.1984[18] betraf nicht das Weisungsrecht, sondern eine tarifliche Bestimmungsklausel über die Verkürzung der Arbeitszeit.

Im Folgenden hat sich diese Rechtsprechung allerdings „verselbständigt“ und auch bei der Kontrolle der Ausübung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts wurde teilweise eine unbeschränkte Nachprüfung in der Revisionsinstanz vorgenommen, ohne dies allerdings näher zu begründen[19]. Hingegen hatte Achte Senat bereits in einer Entscheidung vom 12.01.1989[20] im Hinblick auf eine tarifliche Klausel über die Gewährung von unbezahltem Sonderurlaub (§ 50 Abs. 2 BAT) angenommen, dass eine Leistungsbestimmung, die der Tatrichter getroffen habe, nur der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliege. Auch der Siebte Senat ist in einer Entscheidung vom 28.08.1996[21] davon ausgegangen, dass es sich bei dem Begriff der Billigkeit iSv. § 315 Abs. 3 BGB um einen unbestimmten Rechtsbegriff handle, dessen richtige Anwendung in der Rechtsbeschwerdeinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüfbar sei.

Der Sechste Senat hatte in neuerer Zeit in Bezug auf das arbeitsvertragliche Weisungsrecht und die Entwicklungsklausel in einem Chefarztvertrag seine Rechtsprechung zur vollen Überprüfbarkeit fortgeführt[22]. Gleiches gilt für den Neunten Senat im Zusammenhang mit dem Abschluss von Altersteilzeitarbeitsverträgen[23] und ausdrücklich auch hinsichtlich der gerichtlichen Kontrolle von Versetzungen nach § 106 GewO[24].

In neuester Zeit haben hingegen sowohl der Sechste Senat[25] als auch der Zehnte Senat[26] diese Frage ausdrücklich offengelassen. Der Neunte Senat hat in einer Entscheidung vom 23.06.2015[27] betreffend einen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags nunmehr ausgeführt, entgegen der früheren Rechtsprechung spreche vieles dafür, nur eine eingeschränkte Überprüfung vorzunehmen. Der Vierte Senat ist schließlich hinsichtlich der Überprüfung der Wirksamkeit einer Weisung nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB zuletzt ausdrücklich von einer nur eingeschränkten Überprüfbarkeit ausgegangen[28].

Es gibt keinen sachlichen Grund, bei der revisionsrechtlichen Kontrolle der Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nach billigem Ermessen ausgeübt hat; vom allgemeinen Maßstab der Kontrolle unbestimmter Rechtsbegriffe abzuweichen. Eine Begründung dafür wurde in der Vergangenheit nicht gegeben und ist nicht erkennbar. Die für den Vierten Senat in der Entscheidung vom 28.09.1977[29] maßgebenden Gründe tragen jedenfalls für individuelle Weisungen nicht, sodass dahinstehen kann, ob diese in anderen Fällen der Anwendung des § 315 BGB von Bedeutung sein können.

Einer Anfrage beim Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts – der im Übrigen zwischenzeitlich die hier vertretene Auffassung zu teilen scheint – bedarf es gemäß § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG nicht, da nach Ziff. 10.01.7 des Geschäftsverteilungsplans 2017 des Bundesarbeitsgerichts nunmehr der Zehnte Senat für Verfahren betreffend die Arbeits- und Beschäftigungspflicht zuständig ist. Ebenso wenig ist eine Anfrage beim Sechsten Senat erforderlich. Die Entscheidungen des Sechsten Senats betreffen ausschließlich Sachverhalte, die vor dem Inkrafttreten des § 106 GewO lagen. Damit ist eine für die Anfrage erforderliche Identität der Rechtslage nicht mehr gegeben[30]. Andere Senate des Bundearbeitsgerichts haben sich zum Weisungsrecht nach § 106 GewO nicht abweichend geäußert; der Vierte Senat teilt die hier vertretene Auffassung.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts Hamm[7] im vorliegenden Fall, die Arbeitgeberin habe mit ihrer Weisung vom 23.02.2015 billiges Ermessen nicht gewahrt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nach diesen Grundsätzen stand.

Das Landesarbeitsgericht ist unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Es hat alle von den Parteien vorgetragenen Umstände in den Blick genommen. Dabei hat es angenommen, dass das Interesse der Arbeitgeberin, durch die Versetzung des Arbeitnehmers die Probleme in dessen ehemaligem Team zu lösen und den Betriebsfrieden in Dortmund wiederherzustellen, grundsätzlich einen betrieblichen Grund für die Maßnahme darstellen könne. Gleichzeitig hat es gewürdigt, dass die Arbeitgeberin aus ihrer Sicht selbst keine hinreichenden Maßnahmen ergriffen hat, um den Konflikt zu entschärfen und zu lösen. Es hat weiter berücksichtigt, dass es trotz der Beschäftigung des Arbeitnehmers in einem Prozessarbeitsverhältnis keine Konflikte mehr gegeben, die Arbeitgeberin solche jedenfalls nicht vorgetragen habe. Im Übrigen hat es vertretbar angenommen, dass die lediglich auf sechs Monate angelegte Versetzung zur Konfliktbereinigung nicht geeignet gewesen sei. Daraus hat es den nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßenden Schluss gezogen, dass im Hinblick auf das anerkennenswerte Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung seines Arbeitsplatzes in Dortmund und die – trotz der Kostenerstattung – erheblichen Auswirkungen einer Versetzung nach Berlin keine überwiegenden Interessen der Arbeitgeberin für die Versetzung vorgelegen hätten. Insoweit hat es auch den erstinstanzlichen Vortrag der Arbeitgeberin, diese strebe zur Kostenreduzierung die Beschäftigung von Stammarbeitnehmern in dem Projekt in Berlin an, in den Blick genommen. Diesen hat es jedoch mit nachvollziehbaren Erwägungen als nicht ausreichend substanziiert angesehen, da es an Darlegungen zur tatsächlichen Beendigung der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern gefehlt habe.

Die hiergegen erhobenen Rügen greifen nicht durch. Die Arbeitgeberin rügt dabei nicht, dass das Landesarbeitsgericht den Sachverhalt nicht vollständig gewürdigt habe oder von einem falschen Rechtsverständnis hinsichtlich des Begriffs des billigen Ermessens ausgegangen sei. Sie legt auch nicht dar, dass die Würdigung des Sachverhalts durch das Landesarbeitsgericht widersprüchlich sei. Vielmehr setzt die Arbeitgeberin lediglich ihre Würdigung der Umstände an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts und kommt zu dem Ergebnis, dass ihre Interessen gegenüber denen des Arbeitnehmers überwogen hätten. Soweit die Arbeitgeberin in der Revisionsbegründung Ausführungen zu Reisekosten macht und vorträgt, sie hätte die Zeit, in der sich der Arbeitnehmer in Berlin befunden hätte, nutzen können, um Maßnahmen der Konfliktbereinigung in Dortmund durchzuführen oder andere Beschäftigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu prüfen, handelt es sich teilweise um neuen Sachvortrag, der in der Revision gemäß § 559 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden kann. Im Übrigen hat sich das Landesarbeitsgericht mit dem Thema „Konfliktbereinigung“ auseinandergesetzt. Insgesamt ist damit die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Arbeitgeberin habe mit ihrer Weisung vom 23.02.2015 billiges Ermessen nicht gewahrt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Arbeitnehmer musste der unbilligen Weisung vom 23.02.2015 nicht – auch nicht vorläufig – Folge leisten. An das Nichtbefolgen der Weisung konnte die Arbeitgeberin nicht Sanktionen knüpfen[31]. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

Allerdings hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 22.02.2012[32] entschieden, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam sei – nicht hinwegsetzen dürfe, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müsse. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit sei der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Weisungsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe. Diese Entscheidung hat in Rechtsprechung und Schrifttum Zustimmung erfahren[33], überwiegend aber deutliche Ablehnung[34]. Diese Kritik ist berechtigt.

§ 106 GewO regelt nunmehr für alle Arbeitsverhältnisse (§ 6 Abs. 2 GewO) das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Es handelt sich um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers, das doppelte Relevanz hat: Einerseits ist es notwendige Bedingung, um überhaupt vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bzw. vom Status als Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn ausgehen zu können[35]. Andererseits konkretisiert der Arbeitgeber mit seinem Weisungsrecht die arbeitsvertraglich häufig nur rahmenmäßig bestimmte Arbeitspflicht – dh. die dem Umfang nach bereits bestimmte Gegenleistung des Arbeitnehmers – hinsichtlich Zeit, Ort und Art der zu erbringenden Arbeitsleistung und schafft damit regelmäßig erst die Voraussetzung dafür, dass der Arbeitnehmer diese erbringen und das Arbeitsverhältnis praktisch durchgeführt werden kann. Insofern ist die Ausübung des Weisungsrechts notwendige Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers, wobei der erforderliche Weisungsumfang von den Umständen des Einzelfalls abhängt[36].

Bereits vor Inkrafttreten des § 106 GewO war anerkannt, dass das Weisungsrecht wesentlicher Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses ist[37]. Dieses einseitige Leistungsbestimmungsrecht durfte der Arbeitgeber stets – und nicht nach § 315 Abs. 1 BGB „im Zweifel“ – nur nach billigem Ermessen ausüben[38] und diese Ausübung unterlag der vollen gerichtlichen Kontrolle[39]. Nach diesem Maßstab wirksame Weisungen wurden (und werden) als verbindlich angesehen, der Arbeitnehmer muss sie befolgen[40]. Weisungen, die dieser Kontrolle nicht standhielten, also unbillig waren, wurden hingegen als unwirksam angesehen, der Arbeitnehmer war nicht verpflichtet, ihnen zu folgen und Sanktionen wie Abmahnungen oder Kündigungen konnten auf solche Weisungen nicht gestützt werden[41]. Die Auffassung, der Arbeitnehmer müsse unbillige Weisungen vorläufig bis zu einer gerichtlichen Entscheidung befolgen, wurde – soweit erkennbar – weder in Rechtsprechung noch Literatur vertreten. Ebenso wenig wurden durch die Gerichte im Bereich des Weisungsrechts über Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung Ersatzleistungsbestimmungen iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgenommen, also unbillige Weisungen durch eine „gerichtliche Weisung“ ersetzt[42].

Mit Wirkung zum 1.01.2003 hat der Gesetzgeber im Zuge der Novellierung der Gewerbeordnung mit § 106 GewO erstmals eine gesetzliche Regelung über das Weisungsrecht geschaffen, die für alle Arbeitsverhältnisse gilt. Dabei sollte unter wesentlicher Übernahme des Inhalts des im Gegenzug aufgehobenen § 121 GewO die bisherige Rechtsprechung „in moderner Sprache“ im Interesse von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit kodifiziert werden[43]. Inhaltliche Veränderungen waren damit nicht verbunden[44], sieht man von der besonderen Vorschrift zur Berücksichtigung von Behinderungen ab (vgl. § 106 Satz 3 GewO). Seither ist § 106 GewO ua. gesetzliches Leitbild für die Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen[45].

Nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB besteht keine – auch keine vorläufige – Bindung des Arbeitnehmers an unbillige Weisungen, sofern der Arbeitnehmer diese nicht trotz ihrer Unbilligkeit akzeptiert.

§ 106 Satz 1 GewO trifft keine ausdrückliche Regelung über die Rechtsfolgen von Weisungen, die billigem Ermessen nicht entsprechen. Allerdings legt bereits der Wortlaut nahe, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nur dann näher bestimmen kann, wenn er billiges Ermessen wahrt[46]. Hält er diese Grenzen nicht ein, verlässt er den Rahmen, den das Gesetz für sein Bestimmungsrecht vorgibt[47]. An eine solchermaßen gesetzwidrige Weisung kann regelmäßig ohne ausdrückliche Anordnung keine Bindung bestehen.

Systematik und Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung sprechen gegen eine solche vorläufige Bindung. Dies gilt insbesondere auch im Kontext des § 315 BGB, soweit er auf das Weisungsrecht Anwendung findet.

Dass die Weisungsgebundenheit das Arbeitsverhältnis prägt, trifft zwar zu, sagt aber entgegen der Auffassung des Fünften Senats[48] über eine vorläufige Bindung nichts aus. Es handelt sich nicht etwa um einen vorläufig vollziehbaren Verwaltungsakt[49]. Auch kann das Arbeitsverhältnis nach heutigem Verständnis nicht als Subordinationsverhältnis angesehen werden[50]. Soweit der Gesetzgeber für bestimmte Arbeitnehmergruppen weiterreichende Verpflichtungen vorsieht, hat er diese angeordnet. So bestimmt § 124 Abs. 1 Satz 1 SeeArbG, dass Besatzungsmitglieder „vollziehbare Anordnungen der Vorgesetzten unverzüglich zu befolgen“ haben; nach Satz 2 gilt dies insbesondere in Gefahrensituationen. Dabei handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die über die heuervertragliche „Folgeleistungspflicht“ nach § 32 Abs. 1 Satz 2 SeeArbG hinausgeht[51].

Eine vorläufige Verpflichtung, einer unbilligen Weisung nachzukommen, ergibt sich auch nicht aus einem Vergleich mit der Situation nach Ausspruch einer Änderungskündigung. Mit der Änderungskündigung wird das bisher bestehende Arbeitsverhältnis beendet und die Beschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt auf Basis neuer vertraglicher Bedingungen, die der Arbeitnehmer, wenn auch unter Vorbehalt, akzeptiert hat[52]. Der Arbeitnehmer schließt bei Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt einen auflösend bedingten Vertrag, der für ihn bis zur Entscheidung über die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung verbindlich ist. Bei der unbilligen Weisung geht es jedoch nicht um den Vertragsschluss, sondern um die Konkretisierung der aus dem Vertrag folgenden Arbeitspflichten.

Ähnliches gilt im Verhältnis zu § 275 Abs. 3 BGB. Nach dieser Norm besteht ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers (nur) im Fall der Unzumutbarkeit der Leistung. Daraus kann aber nicht der (Umkehr-)Schluss gezogen werden, dass im Anwendungsbereich des § 106 GewO unbillige Weisungen verbindlich sind[53], eine solche Regelung trifft die Norm nicht. Vielmehr gibt § 106 GewO seinerseits den – gegenüber § 275 Abs. 3 BGB abweichenden – Maßstab vor[54]. Andernfalls hätte es nahegelegen, im später in Kraft getretenen § 106 GewO auf § 275 Abs. 3 BGB zu verweisen und als Maßstab nicht die Unbilligkeit, sondern die Unzumutbarkeit zu normieren. Dies schließt allerdings nicht aus, dass weitergehend auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 275 Abs. 3 BGB erfüllt sein können[55] oder die Norm Anwendung finden kann, wenn die Weisung zum Zeitpunkt ihrer Erteilung zwar rechtmäßig war, aber später Unzumutbarkeit eintritt, zB wegen eines erst nach erteilter Weisung entstehenden Gewissenskonflikts[56].

Ebenso wenig ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB eine vorläufige Bindung. Zwar findet § 315 BGB bei der Überprüfung einer Weisung gemäß § 106 GewO grundsätzlich entsprechend Anwendung, nicht aber § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und die dort vorgesehene gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung.

§ 106 Satz 1 GewO verweist hinsichtlich der Ausübung und der Kontrolle billigen Ermessens nicht ausdrücklich auf § 315 BGB. Allerdings ging die Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten des § 106 GewO davon aus, dass sich die Überprüfung einer Weisung am Maßstab billigen Ermessens an den zu § 315 BGB entwickelten Grundsätzen zu orientieren hatte. Dies galt trotz des Umstands, dass mit der Weisung nicht die Leistung des Arbeitgebers bestimmt wird, sondern die hinsichtlich des Umfangs bereits vertraglich festgelegte Gegenleistung des Arbeitnehmers konkretisiert wird[57]. Hieran hat der Gesetzgeber angeknüpft[58] und die befassten Senate des Bundesarbeitsgerichts haben auch zu § 106 GewO an der (entsprechenden) Anwendung des § 315 BGB festgehalten. Die Vorschriften wurden dabei regelmäßig „in einem Atemzug“ („§ 315 BGB“, „§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB“, „§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB“) genannt[59]. Nach anderer Auffassung soll § 315 BGB neben § 106 GewO als arbeitsrechtlicher Spezialnorm nicht anwendbar sein[60], wobei auch die Vertreter dieser Auffassung wohl weder den Begriff des billigen Ermessens noch das gerichtliche Kontrollsystem verändert sehen wollen.

An einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Weisungsrechts ist festzuhalten. Dabei hat die Ausübung des Weisungsrechts nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gemäß § 106 Satz 1 BGB immer nach billigem Ermessen zu erfolgen, insoweit wird die Zweifelsregelung des § 315 Abs. 1 BGB verdrängt. Hinsichtlich des Begriffs des billigen Ermessens gibt es hingegen keinen Grund, im Rahmen des § 106 Satz 1 GewO von den allgemeinen Maßstäben abzuweichen. Gleiches gilt im Hinblick auf § 315 Abs. 2 BGB, wonach die Leistungsbestimmung durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil zu erfolgen hat. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil (nur) verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Dies gilt auch für das Weisungsrecht nach § 106 GewO. Dabei folgt aus der Norm im Umkehrschluss zunächst, dass die Leistungsbestimmung für den Berechtigten grundsätzlich verbindlich ist[61]. Dies gilt auch im Bereich der Ausübung des Weisungsrechts. Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung hat für diesen Bestand, bis sie von ihm durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt wird[62]. Der Arbeitnehmer kann (und muss) seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirksame Weisung konkretisiert wurde. Die Erteilung einer neuen Weisung durch den Arbeitgeber ist – anders als zB bei der Festsetzung einer Bonusleistung für ein bestimmtes Jahr – mit Wirkung für die Zukunft im Rahmen der arbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit möglich[63]. Für den Arbeitnehmer ist die Weisung hingegen – wie § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB bereits nach seinem Wortlaut anordnet – nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht[64].

Aus § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich nichts anderes; die Norm ist im Bereich des Weisungsrechts nicht, auch nicht entsprechend anwendbar.

Entspricht eine einseitige Leistungsbestimmung nicht der Billigkeit, wird die Bestimmung grundsätzlich durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dem Gläubiger ist damit ein – nicht fristgebundenes, aber durch den Gesichtspunkt der Verwirkung begrenztes – Klagerecht eingeräumt. Die Klage kann auch unmittelbar auf die Leistung gerichtet werden[65]. Ohne eine solche gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung könnte der Anspruchsinhaber im Bereich der „klassischen“ Leistungsbestimmungsrechte bei einer unbilligen oder verzögerten Leistungsbestimmung seinen Anspruch nicht durchsetzen, er kennt ihn nicht einmal. Auf etwa vorher festgesetzte Leistungen kann – da es sich um einen neuen Anspruch auf Leistungsfestsetzung handelt – nicht zurückgegriffen werden. Dies betrifft insbesondere Geldleistungen, so zB Bonuszahlungen[66].

Anders ist dies im Anwendungsbereich des § 106 Satz 1 GewO bei der Ausübung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts. Diese betrifft die Gegenleistung des Arbeitnehmers. Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung hat insoweit Bestand, bis sie vom Arbeitgeber durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt wird[67]. Damit sind für beide Vertragsparteien regelmäßig die wechselseitigen Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung bestimmt, sofern es auch nur einmal zur wirksamen Ausübung des Weisungsrechts kam. Unterlässt der Arbeitgeber jegliche Ausübung des Weisungsrechts auch zu Beginn des Arbeitsverhältnisses bzw. fehlt es insoweit an einer wirksamen Weisung, kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung mangels entsprechender Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers nicht erbringen[68]. In einem solchen Fall hat der Arbeitgeber das Risiko der Vergütungs- bzw. Schadensersatzpflicht[69] zu tragen, ohne im Gegenzug mangels wirksamer Mitwirkungshandlung die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu erhalten. Seinen Beschäftigungsanspruch kann der Arbeitnehmer wiederum geltend machen, indem er eine Leistungsklage auf tatsächliche Beschäftigung erhebt. Dabei kann (und muss) der Antrag bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht aus materiell-rechtlichen Gründen nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Ausreichend und erforderlich ist, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist[70].

Eine gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB scheidet hingegen im Anwendungsbereich des § 106 GewO aus. Durch sein Weisungsrecht konkretisiert der Arbeitgeber die Erbringung der Arbeitsleistung im Betrieb. Die Mitwirkungshandlung iSv. §§ 295, 296 BGB ist erforderlich, um dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen[71], der Arbeitnehmer kann sich einer rechtlich einwandfreien Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO nicht entziehen, indem er eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet[72]. Ebenso wenig könnte im Fall einer unbilligen Leistungsbestimmung das Gericht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung an Stelle des Arbeitgebers festlegen. Ein solches Gestaltungsurteil scheidet aus, es würde sich um einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit des Arbeitgebers handeln[73], den § 106 GewO weder vorsieht noch zulässt[74]. Auch in der Rechtsprechung sind – ohne dies überhaupt zu thematisieren – weder vor noch nach Inkrafttreten des § 106 GewO Weisungen im Wege der Ersatzleistungsbestimmung ausgeurteilt worden[75]. Soweit der Vierte Senat in der Entscheidung vom 27.01.2016[76] § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB erwähnt, wird klargestellt, dass der Arbeitnehmer, der mit seiner Klage die Billigkeit einer nur vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit im Sinne der tarifvertraglichen Regelung des öffentlichen Dienstes angreift, regelmäßig die bloße Kassation des Merkmals „vorübergehend“ anstrebt. Dies habe nach den tariflichen Vorschriften zur Folge, dass die höherwertige Tätigkeit als von Anfang an dauerhaft übertragen gilt. Ähnliches gilt bei tariflichen Ansprüchen auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses[77].

Entgegen der Auffassung des Fünften Senats[32] lassen sich daher aus der Gestaltungswirkung der Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB keine Anhaltspunkte für die Frage der Verbindlichkeit einer unbilligen Weisung herleiten. Die als Beleg zitierten Entscheidungen[78] betrafen dementsprechend nicht die Ausübung des Weisungsrechts, sondern Ersatzleistungsbestimmungen nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Eine Klageobliegenheit des von der unbilligen Weisung betroffenen Arbeitnehmers ergibt sich daraus nicht[79].

Sinn und Zweck des Weisungsrechts in der Form, wie es durch § 106 GewO ausgestaltet ist, verlangen gleichfalls keine vorläufige Verbindlichkeit einer unbilligen Weisung, sondern stehen einer solchen vielmehr entgegen.

Das Weisungsrecht soll dem Arbeitgeber ermöglichen, den Arbeitsvertrag und die dort regelmäßig nur rahmenmäßig ausgestaltete Arbeitspflicht in der von ihm gewollten Form zu konkretisieren. § 106 GewO normiert dabei ausdrücklich Grenzen, die zum einen in den rechtlichen Rahmenbedingungen[80] und zum anderen im billigen Ermessen liegen. Dabei soll die Ausübung des Weisungsrechts – anders als noch der Wortlaut von § 121 GewO nahelegte, ohne dass die Rechtsprechung die Vorschrift so verstand – nicht in einem „Über- oder Unterordnungsverhältnis“ erfolgen, sondern in einem „eher partnerschaftliche[n] Miteinander“ im Arbeitsverhältnis[81]. Mit einer solchen Zielrichtung ist ein Verständnis, wonach der Arbeitnehmer sanktionsbewehrt an unbillige Weisungen gebunden sein soll, nicht vereinbar.

Es bestehen auch keine praktischen Gründe, von einer vorläufigen Verbindlichkeit auszugehen. Spricht der Arbeitgeber eine Weisung aus, ist diese für ihn als Bestimmungsberechtigten verbindlich. Befolgt der Arbeitnehmer diese Weisung und erbringt er – unabhängig von einer möglichen Unbilligkeit – seine Arbeitsleistung, wird das Arbeitsverhältnis in der Form durchgeführt, die der Arbeitgeber begehrt. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich gegen unbillige Weisungen zu wehren, besteht nicht, vielmehr kann er diese hinnehmen[82]. Ändert der Arbeitnehmer insoweit seine Auffassung, kann sein Recht zur Geltendmachung der Unbilligkeit – wie jedes andere Recht – verwirken[83]. Akzeptiert der Arbeitnehmer hingegen eine Weisung, die er als unbillig ansieht, nicht und erbringt keine Arbeitsleistung, trägt er das Risiko, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Einschätzung teilt[84]. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitgeber Sanktionen aussprechen und der Arbeitnehmer verliert seinen Vergütungsanspruch. Erzwingen könnte der Arbeitgeber die Erbringung der Arbeitsleistung im Hinblick auf § 888 Abs. 3 ZPO in keinem Fall. Erweist sich die Weisung hingegen als unbillig, hat der Arbeitgeber – soweit die sonstigen Voraussetzungen vorliegen – nach § 615 iVm. § 611 BGB bzw. im Wege des Schadensersatzes die Vergütung zu leisten, ohne einen Nachleistungsanspruch zu haben. Denjenigen, der eine unbillige Weisung erteilt, trifft dementsprechend das Risiko der Unwirksamkeit dieser Weisung; dieses kann nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden[85]. Bei Annahme einer vorläufigen Verbindlichkeit unbilliger Weisungen könnte der Arbeitgeber diese hingegen risikolos erteilen. Folgt der Arbeitnehmer ihnen nicht, wäre er Sanktionen bis hin zur Kündigung ausgesetzt, obwohl die Weisung nicht den gesetzlichen Anforderungen und damit der objektiven Rechtslage entspricht[86]. Folgt ihr der Arbeitnehmer hingegen und stellt das Gericht später deren Unbilligkeit fest, bliebe dies für den Arbeitgeber faktisch folgenlos. Damit geht es nicht um die Beseitigung von Rechtsunklarheiten[87], sondern es erscheint nicht völlig polemisch, eine solche Situation als „Spielwiese für trennungswillige Arbeitgeber“ zu qualifizieren[88].

Schließlich spricht – wie bereits dargelegt – auch die Entstehungsgeschichte des § 106 GewO für die hier vertretene Auffassung. Obwohl der Wortlaut des § 121 GewO vielleicht noch auf ein anderes Verständnis hindeutete („den Anordnungen der Arbeitgeber … Folge zu leisten“), hatte die Rechtsprechung bereits aus dieser Norm solche Schlussfolgerungen nicht gezogen, sondern eine Unwirksamkeit unbilliger Weisungen angenommen. Dies hat der Gesetzgeber aufgegriffen und sich ein mögliches anderes Verständnis von § 121 GewO nicht zu eigen gemacht[43].

Der hier zuständige 10. Senat des Bundesarbeitsgericht ist nicht an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil er nicht von der Rechtsprechung eines anderen Senats abweicht. Der Einleitung eines Vorlageverfahrens an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts nach § 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht. Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf den Anfragebeschluss des 10. Senats von 14.06.2017[89]) mit Beschluss vom 14.09.2017[90] entschieden, dass er an der im Urteil vom 22.02.2012[32] vertretenen Rechtsauffassung zur vorläufigen Verbindlichkeit einer unbilligen Weisung nicht mehr festhält.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16

  1. im Einzelnen BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rn. 17 ff., BAGE 135, 239 []
  2. zuletzt zB BAG 13.11.2013 – 10 AZR 1082/12, Rn. 25 []
  3. vgl. zu einer ähnlichen Klausel BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 41 []
  4. BAG 13.06.2012 – 10 AZR 296/11, Rn. 24 mwN []
  5. BAG 16.10.2013 – 10 AZR 9/13, Rn. 38 mwN []
  6. ebenso zur Würdigung der vom Landesarbeitsgericht gewonnen Überzeugung einer Kausalität zwischen einem nach § 1 AGG verpönten Merkmal und einem Nachteil BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 29 mwN, BAGE 152, 134 []
  7. LAG Hamm, Urteil vom 17.03.2016 – 17 Sa 1660/15 [] []
  8. st. Rspr., zuletzt im Hinblick auf Versetzungen zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 28 f. mwN []
  9. bisher regelmäßig offengelassen, zuletzt zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 27; 14.07.2010 – 10 AZR 182/09, Rn. 92, BAGE 135, 128; vgl. aber BAG 18.04.2012 – 10 AZR 134/11, Rn. 23 [nur eingeschränkte Überprüfung] []
  10. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 36, BAGE 153, 378 [zum unbestimmten Rechtsbegriff „angemessen“] []
  11. vgl. zB BAG 5.07.2011 – 1 AZR 868/09, Rn. 14 [allg. zu unbestimmten Rechtsbegriffen in Tarifverträgen]; 15.12 2016 – 2 AZR 42/16, Rn. 12 [Sozialwidrigkeit einer Kündigung]; 13.10.2016 – 3 AZR 439/15, Rn. 35 [„sachlich-proportionale Gründe“]; 23.02.2011 – 4 AZR 313/09, Rn. 24 mwN [allg. zu Rechtsbegriffen bei der Eingruppierung]; 7.02.2007 – 5 AZR 422/06, Rn. 14, BAGE 121, 133 [„Zumutbarkeit“ bei § 615 Satz 2 BGB]; 20.09.2012 – 6 AZR 483/11, Rn. 23 [zu § 125 InsO]; 14.12 2016 – 7 ABR 8/15, Rn. 23 [„Erforderlichkeit“]; 11.08.2016 – 8 AZR 809/14, Rn. 37 [„unzulässige Rechtsausübung“]; 29.04.2015 – 9 AZR 108/14, Rn. 13 [„angemessene Vergütung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG]; 9.12 2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 36, BAGE 153, 378 [„angemessen“ in § 6 Abs. 5 ArbZG] []
  12. vgl. zuletzt zB BGH 15.03.2017 – VIII ZR 270/15, Rn. 24; 15.12 2016 – III ZR 387/14, Rn. 14; 19.06.2013 – XII ZB 309/11, Rn. 25 [zur Billigkeitsentscheidung nach § 1578b BGB]; 9.12 2008 – VI ZR 277/07, Rn. 26 [allg. zum tatrichterlichen Ermessen] []
  13. vgl. zB Zöller/Heßler 31. Aufl. § 546 Rn. 12; Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 73 Rn. 24; ErfK/Koch 17. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 5; GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 9; Schwab/Weth/Ulrich ArbGG 4. Aufl. § 73 Rn. 18; kritisch GK-ArbGG/Mikosch Stand April 2017 § 73 Rn. 27 ff. []
  14. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/14, Rn. 26, BAGE 154, 83; 18.04.2012 – 10 AZR 134/11, Rn. 23; GK-ArbGG/Mikosch Stand April 2017 § 73 Rn. 33 []
  15. GK-ArbGG/Mikosch aaO: „nicht konsequent“ []
  16. BAG 28.09.1977 – 4 AZR 743/76 []
  17. zB BAG 29.01.1975 – 4 AZR 218/74, BAGE 27, 22 []
  18. BAG 28.11.1984 – 5 AZR 123/83, zu A II 2 der Gründe, BAGE 47, 238 []
  19. vgl. BAG 23.01.1992 – 6 AZR 87/90, zu II 2 c der Gründe; 11.10.1995 – 5 AZR 1009/94, zu I 1 der Gründe; 7.12 2000 – 6 AZR 444/99, zu IV 1 der Gründe []
  20. BAG 12.01.1989 – 8 AZR 251/88, zu B I 2 d cc der Gründe, BAGE 60, 362 []
  21. BAG 28.08.1996 – 7 ABR 42/95, zu B I 2 der Gründe []
  22. BAG 13.03.2003 – 6 AZR 557/01, zu II 1 der Gründe; 23.09.2004 – 6 AZR 567/03, zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80 []
  23. BAG 3.12 2002 – 9 AZR 457/01, zu A II der Gründe, BAGE 104, 55; 23.01.2007 – 9 AZR 624/06, Rn. 23; 15.09.2009 – 9 AZR 643/08, Rn. 29 [bereits zurückhaltender] []
  24. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rn. 50, BAGE 118, 22; 21.07.2009 – 9 AZR 404/08, Rn. 22 []
  25. BAG 7.07.2011 – 6 AZR 151/10, Rn. 33 []
  26. zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 27; 10.07.2013 – 10 AZR 915/12, Rn. 32, BAGE 145, 341; 17.08.2011 – 10 AZR 202/10, Rn. 23; vgl. aber BAG 18.04.2012 – 10 AZR 134/11, Rn. 23 [nur eingeschränkte Überprüfung] []
  27. BAG 23.06.2015 – 9 AZR 125/14, Rn. 25 []
  28. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/14, Rn. 26, BAGE 154, 83 []
  29. BAG 28.09.1977- 4 AZR 743/76 []
  30. vgl. dazu BAG 19.09.2012 – 5 AZR 924/11, Rn. 29; 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 81, BAGE 142, 202 []
  31. so schon BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Rn. 16, 39 – unklar aber Rn. 25, BAGE 137, 164 [Unwirksamkeit einer Kündigung im Zusammenhang mit einem Glaubenskonflikt]; 23.06.2009 – 2 AZR 606/08, Rn. 25 [Unwirksamkeit einer Abmahnung – unbillige Weisung zu einem Personalgespräch]; 25.10.1989 – 2 AZR 633/88, zu II 2 b der Gründe [Unwirksamkeit einer Kündigung – unbillige Zuweisung von Bereitschaftsdiensten]; 24.05.1989 – 2 AZR 285/88, zu B I 1 b ff. der Gründe, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/83, zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363 [jeweils zu Kündigungen nach einer wegen Nichtbeachtung einer Gewissensentscheidung unbilligen Weisung] []
  32. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34 [] [] []
  33. LAG Rheinland-Pfalz 17.03.2014 – 3 Sa 535/13, zu II der Gründe [in einem obiter dictum]; LAG Köln 13.01.2014 – 2 Sa 614/13; DLW/Dörner 13. Aufl. Kap. 1 Rn. 624; Hromadka NZA 2017, 601 ff.; ders. FS von Hoyningen-Huene 2014 S. 145 ff., 152 ff.; Hromadka/Maschmann ArbR Bd. 1 6. Aufl. § 6 Rn. 23; Schmitt-Rolfes AuA 2015, 695; ders. AuA 2013, 200; Palandt/Grüneberg 75. Aufl. § 315 BGB Rn. 16; Erman/Hager BGB 14. Aufl. § 315 Rn. 22 [jeweils allg. zu § 315 BGB] []
  34. LAG Düsseldorf 6.04.2016 – 12 Sa 1153/15, zu A II 3 c der Gründe; LAG Köln 28.08.2014 – 6 Sa 423/14, zu II 2 der Gründe; LAG Berlin-Brandenburg 31.05.2013 – 6 Sa 373/13, zu 1.01.01.03.03.3 der Gründe; AR/Kolbe 8. Aufl. § 106 GewO Rn. 63; BeckOK/Tillmanns Stand: 1.06.2017 § 106 GewO Rn. 57; Boemke jurisPR-ArbR 30/2012 Anm. 1; ders. NZA 2013, 6 ff.; Busemann ZTR 2015, 63 ff., 70 f.; ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 7a; Däubler/Deinert/Zwanziger/Zwanziger BAGchR 10. Aufl. § 2 KSchG Rn. 80; Eickmanns Die Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen durch Vertragsgestaltung Diss.2014, S. 77; Fischer FA 2014, 38 ff.; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116 f.; Kühn NZA 2015, 10 ff., 13; NK-GA/Boecken/Pils § 106 GewO Rn. 68, 77 ff.; Preis NZA 2015, 1 ff., 5 ff.; Preis/Wieg AuR 2016, 313 ff., 319; Schauß ArbR-aktuell 2016, 518 ff., 520; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 45 Rn. 18 ff.; MünchKomm-BGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Staudinger/Rieble Stand Januar 2015 § 315 BGB Rn. 418; Thüsing JM 2014, 20 ff.; Ziemann jurisPR-ArbR 42/2016 Anm. 2 []
  35. st. Rspr., vgl. zB zuletzt BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, Rn. 14; vgl. seit 1.04.2017 auch § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB []
  36. vgl. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/15, Rn. 38; 9.04.2014 – 10 AZR 637/13, Rn. 15, BAGE 148, 16 []
  37. st. Rspr., vgl. zB BAG 23.09.2004 – 6 AZR 567/03, zu IV 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 80; 11.10.1995 – 5 AZR 1009/94, zu I 1 der Gründe mwN []
  38. vgl. zB BAG 20.12 1984 – 2 AZR 436/83, zu B III 2 c bb der Gründe mwN, BAGE 47, 363 []
  39. vgl. zB BAG 11.10.1995 – 5 AZR 1009/94, zu I 1 der Gründe; 25.10.1989 – 2 AZR 633/88, zu II 2 b aa der Gründe []
  40. allgM, vgl. zB BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rn. 48, BAGE 118, 22 []
  41. vgl. zB BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08, Rn. 25 [Unwirksamkeit einer Abmahnung]; 25.10.1989 – 2 AZR 633/88, zu II 2 b der Gründe [Unwirksamkeit einer Kündigung – unbillige Zuweisung von Bereitschaftsdiensten]; 24.05.1989 – 2 AZR 285/88, zu B I 1 der Gründe, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/83, zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363 [jeweils zu Kündigungen nach einer wegen Nichtbeachtung einer Gewissensentscheidung unbilligen Weisung] []
  42. anders aber bei „Ermessensreduzierung auf null“ aufgrund von Verwaltungsvorschriften, zB BAG 11.10.1995 – 5 AZR 1009/94, zu II der Gründe []
  43. BT-Drs. 14/8796 S. 16, 24 [] []
  44. ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1 []
  45. vgl. dazu zB BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, BAGE 135, 239; zur rein klarstellenden Bedeutung von § 106 Satz 1 Halbs. 2 GewO BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/08, Rn. 18, BAGE 132, 210 []
  46. ähnlich Preis NZA 2015, 1 ff., 5 []
  47. BeckOK/Tillmanns Stand 1.06.2017 § 106 GewO Rn. 57 „Leistungspflicht nicht entsprechend konkretisiert“ []
  48. 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []
  49. vgl. dazu Staudinger/Rieble Stand Januar 2015 § 315 Rn. 420 []
  50. zugespitzt Däubler/Deinert/Zwanziger/Zwanziger 10. Aufl. § 2 BAGchR Rn. 80 „Arbeitnehmer sind weisungsgebunden, aber keine Soldaten“ []
  51. Bubenzer/Noltin/Peetz/Mallach/Bubenzer SeeArbG § 32 Rn. 7, § 124 Rn. 1 f.; Lindemann SeeArbG § 124 Rn. 3 f.; zur Vorgängerregelung Bemm/Lindemann SeemannsG 6. Aufl. § 29 Rn. 10 ff.; vgl. auch § 23 Abs. 1 Binnenschifffahrtsgesetz []
  52. Ziemann jurisPR-ArbR 42/2016 Anm. 2 unter B.; aA Hromadka NZA 2017, 601 ff., 603; ders. FS von Hoyningen-Huene aaO S. 153 []
  53. so aber Hromadka NZA 2017, 601 ff. []
  54. BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Rn. 31, BAGE 137, 164 []
  55. vgl. dazu Staudinger/Rieble Stand Januar 2015 § 315 Rn. 444, 457 ff. []
  56. vgl. dazu Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 41 mwN []
  57. weshalb im Schrifttum teilweise § 316 BGB zur Begründung des Weisungsrechts zusätzlich herangezogen wird, vgl. von Hoyningen-Huene Die Billigkeit im Arbeitsrecht 1978 S. 143 []
  58. vgl. Schönleiter/Viethen GewArch 2003, 129 ff., 135 []
  59. vgl. zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 28; 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34; 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Rn. 17, BAGE 137, 164; 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rn. 31, BAGE 135, 239; 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, Rn. 48 ff., BAGE 118, 22; ebenso zB AR/Kolbe § 106 GewO Rn. 50; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 9; Kühn NZA 2015, 10, 12; MünchKomm-BGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 21; Staudinger/Rieble Stand Januar 2015 § 315 Rn. 185 []
  60. insbesondere ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1; Hromadka FS von Hoyningen-Huene S. 145 ff.; NK-GA/Boecken/Pils § 106 Rn. 6, 66 ff.; kritisch wohl auch Thüsing jM 2014, 20, 21 []
  61. vgl. dazu BAG 12.10.2011 – 10 AZR 649/10, Rn. 40 f. mwN, BAGE 139, 296 []
  62. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rn. 15, BAGE 135, 239; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 18 []
  63. diesen Aspekt übersieht Hromadka NZA 2017, 601, 603 []
  64. BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Rn. 16, 39 – unklar aber Rn. 25, BAGE 137, 164; 23.06.2009 – 2 AZR 606/08, Rn. 25; 25.10.1989 – 2 AZR 633/88, zu II 2 b der Gründe; 24.05.1989 – 2 AZR 285/88, zu B I 1 b ff. der Gründe, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/83, zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116a; MünchKomm-BGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 67; Münchner Handbuch ArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 29; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 186; Tettinger/Wank/Ennuschat/Wank aaO GewO 8. Aufl. § 106 Rn. 33; vgl. zur Diskussion, ob bei einem Glaubens- und Gewissenskonflikt vorrangig § 275 Abs. 3 BGB Anwendung finden muss einerseits BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Rn. 30 f. aaO, andererseits Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 41 []
  65. vgl. zB BAG 16.01.2013 – 10 AZR 26/12, Rn. 32 mwN auch aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung []
  66. vgl. zB BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/14 – [umfangreich zur gerichtlichen Ersatzleistungsbestimmung] Rn. 29 f. []
  67. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rn. 15, BAGE 135, 239 []
  68. vgl. zu einem Fall der Nichtausübung des Weisungsrechts auch BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/13, BAGE 148, 16 []
  69. vgl. zur Abgrenzung zwischen Annahmeverzugs- und Schadensersatzansprüchen BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, BAGE 134, 296 []
  70. näher dazu BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/14, Rn. 44, BAGE 152, 1; 15.04.2009 – 3 AZB 93/08, Rn.19, BAGE 130, 195 []
  71. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/15, Rn. 38 []
  72. BAG 30.04.2008 – 5 AZR 502/07, Rn. 24, BAGE 126, 316 []
  73. vgl. dazu zB BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, Rn. 27 f. []
  74. vgl. zB AR/Kolbe aaO § 106 GewO Rn. 66; Busemann ZTR 2015, 63, 66, 71; Fischer FA 2014, 38, 39; Hromadka/Maschmann 6. Aufl. § 6 Rn. 24a; MünchKomm-BGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 BGB Rn. 67; NK-GA/Boecken/Pils § 106 GewO Rn. 67 [bereits generell die Anwendbarkeit des § 315 ablehnend]; Staudinger/Rieble aaO § 315 BGB Rn. 187; im Ergebnis ebenso für den Fall der „Unzufriedenheit mit bestimmten vom Arbeitgeber übertragenen Arbeiten“ bereits Söllner Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsverhältnis 1966 S. 125; aA ohne Begründung MünchArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 31 []
  75. vgl. zur Abgrenzung auch BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/13, BAGE 148, 16 [für den Fall der Nichtausübung des Weisungsrechts, allerdings missverständlich § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zitierend] []
  76. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/14, Rn.19 ff., BAGE 154, 83 []
  77. vgl. zB zuletzt BAG 15.09.2009 – 9 AZR 643/08, Rn. 30 []
  78. BAG 28.06.2011 – 3 AZR 859/09; 16.12 1965 – 5 AZR 304/65; BGH 4.04.2006 – X ZR 122/05BGHZ 167, 139 []
  79. Boemke NZA 2013, 6 ff., 10; Schaub/Linck aaO § 45 Rn.19; allg. MünchKomm-BGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 44 []
  80. Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarungen, Tarifvertrag, Gesetz []
  81. so ausdrücklich die Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/8796 S. 24 []
  82. vgl. zB LAG Berlin-Brandenburg 31.05.2013 – 6 Sa 373/13, zu 1.01.01.03.03.3 der Gründe; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 414 []
  83. vgl. zu diesem Aspekt: LAG Düsseldorf 6.04.2016 – 12 Sa 1153/15, zu A II 3 c der Gründe; Schaub/Linck aaO § 45 Rn.19a []
  84. vgl. zur Risikoverteilung: BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/12, Rn. 32; 19.01.2016 – 2 AZR 449/15, Rn. 29 []
  85. vgl. zu einer ähnlichen Risikoverteilung zwischen Verbraucher und Versorgungsunternehmen: BGH 5.07.2005 – X ZR 60/04; 19.01.1983 – VIII ZR 81/82; Schaub/Linck aaO § 45 Rn.19a []
  86. vgl. zu diesem Aspekt LAG Köln 28.08.2014 – 6 Sa 423/14, zu II 2 der Gründe []
  87. so aber LAG Köln 13.01.2014 – 2 Sa 614/13 []
  88. Schauß ArbR Aktuell 2016, 518, 519 []
  89. BAG 14.07.2017 – 10 AZR 330/16 (A []
  90. BAG 14.09.2017 – 5 AS 7/17 []

 

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