Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen – und sein Verfall

Allgemein

Die Befristung des Anspruchs auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 SGB IX setzt, wie die des gesetzlichen Mindesturlaubs, grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Erfüllung seiner Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten in die Lage versetzt hat, den Urlaubsanspruch zu verwirklichen1.

Für den gesetzlichen Mindesturlaub iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG schreibt § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG vor, dass der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden muss. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG grundsätzlich in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden; andernfalls erlischt er nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG.

Die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG setzt bei einer mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG konformen Auslegung von § 7 BUrlG grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber konkret und in völliger Transparenz dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Dazu muss er den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahrs oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt. In richtlinienkonformer Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG trifft den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Die Erfüllung der hieraus abgeleiteten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ist grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes2.

Hat der Arbeitgeber diesen Mitwirkungsobliegenheiten nicht entsprochen, tritt der am 31.12. des Urlaubsjahrs nicht verfallene Urlaub zu dem Urlaubsanspruch hinzu, der am 1.01.des Folgejahrs entsteht. Für ihn gelten, wie für den neu entstandenen Urlaubsanspruch, die Regelungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BUrlG. Der Arbeitgeber kann deshalb das uneingeschränkte Kumulieren von Urlaubsansprüchen aus mehreren Jahren dadurch vermeiden, dass er seine Mitwirkungsobliegenheiten für den Urlaub aus zurückliegenden Urlaubsjahren im aktuellen Urlaubsjahr nachholt3.

Die Befristung des Anspruchs auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 SGB IX setzt, wie die des gesetzlichen Mindesturlaubs, grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Erfüllung seiner Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten in die Lage versetzt hat, den Urlaubsanspruch zu verwirklichen1.

Der Anspruch schwerbehinderter Menschen auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 SGB IX unterliegt zwar nicht unionsrechtlichen Vorgaben, denn der nationale Gesetzgeber kann Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs sind jedoch nach dem Grundsatz der urlaubsrechtlichen Akzessorietät auf den Anspruch schwerbehinderter Menschen auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 SGB IX anzuwenden4. Der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen teilt – vorbehaltlich nach § 13 BUrlG zulässiger kollektivrechtlicher oder vertraglicher Vereinbarungen – grundsätzlich das rechtliche Schicksal des gesetzlichen Mindesturlaubs5. Nach § 125 Abs. 3 SGB IX aF bzw. § 208 Abs. 3 SGB IX finden für die Übertragbarkeit des Zusatzurlaubs in das nächste Kalenderjahr die dem Beschäftigungsverhältnis zugrundeliegenden urlaubsrechtlichen Regelungen ausdrücklich auch dann Anwendung, wenn die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch rückwirkend festgestellt wird. Dadurch soll eine Kumulation von Ansprüchen auf Zusatzurlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren ausgeschlossen werden6.

Dem Arbeitgeber ist danach regelmäßig die Berufung auf die Befristung und das Erlöschen des Zusatzurlaubsanspruchs versagt, wenn er seine Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten in Bezug auf diesen Anspruch nicht erfüllt hat7. Maßgeblich für das Bestehen der Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ist grundsätzlich die objektive Rechtslage8. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 SGB IX erfüllt, hat der Arbeitgeber an der Verwirklichung des Zusatzurlaubs mitzuwirken9.

Allerdings ist die Befristung des Zusatzurlaubs nicht von der Erfüllung der Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten abhängig, wenn es dem Arbeitgeber unmöglich war, den Arbeitnehmer durch seine Mitwirkung in die Lage zu versetzen, den Zusatzurlaub zu realisieren. Hiervon ist nicht nur auszugehen, wenn der Arbeitnehmer allein aufgrund einer lang andauernden Erkrankung daran gehindert war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen10, sondern auch, wenn es dem Arbeitgeber trotz gebotener Sorgfalt nicht möglich war, seine Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten zu erfüllen.

Hat der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers und ist diese nicht offenkundig, verfällt der Anspruch auf Zusatzurlaub auch dann gem. § 7 Abs. 3 BUrlG mit Ablauf des Urlaubsjahrs oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber seinen Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten nicht nachgekommen ist11. Der Arbeitgeber hat unter diesen Voraussetzungen keinen Anlass, vorsorglich auf einen Zusatzurlaub hinzuweisen und den Arbeitnehmer aufzufordern, diesen in Anspruch zu nehmen.

Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer einen Antrag auf Anerkennung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch gestellt hat, ohne seinen Arbeitgeber darüber zu unterrichten und ohne dass die Schwerbehinderung offensichtlich ist. Der Arbeitgeber kann erwarten, dass ein Arbeitnehmer ihm mitteilt, einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt zu haben, wenn er den Zusatzurlaub wahrnehmen möchte. Unterlässt der Arbeitnehmer die Mitteilung, kann er seine Rechte aus § 208 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bzw. § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF nach erfolgter Anerkennung nach Ablauf der gesetzlichen Verfallfristen nicht mehr in Anspruch nehmen. Weist er den Arbeitgeber nicht auf das eingeleitete Antragsverfahren hin, muss er davon ausgehen, dass der Zusatzurlaub nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfällt, weil er in dieser Situation nicht auf Veranlassung des Arbeitgebers davon abgehalten wird, seine Rechte geltend zu machen12.

Unterrichtet der (objektiv schwerbehinderte) Arbeitnehmer den Arbeitgeber über seinen (noch nicht beschiedenen) Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft, setzen Befristung und Verfall des Anspruchs auf Zusatzurlaub grundsätzlich die Erfüllung der Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten durch den Arbeitgeber voraus.

Mit der Unterrichtung des Arbeitgebers über den Antrag bringt der Arbeitnehmer seinen Standpunkt zum Ausdruck, die Voraussetzungen für eine Schwerbehinderung iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX zu erfüllen mit der Konsequenz, dass auf sein Arbeitsverhältnis die besonderen Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen aus Teil 3 des SGB IX Anwendung finden und damit auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 208 SGB IX bzw. § 125 SGB IX aF erfüllt sind. Dies hat – trotz der Ungewissheit über den Ausgang des Feststellungsverfahrens, zur Folge, dass den Arbeitgeber ab diesem Zeitpunkt die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs13 trifft. Da Anspruch auf Zusatzurlaub schon vom Zeitpunkt der Schwerbehinderung an und nicht erst nach behördlicher Feststellung besteht, muss der Arbeitgeber ab Kenntniserlangung vom Anerkennungsverfahren damit rechnen, fortan Ansprüchen des Arbeitnehmers auf Zusatzurlaub ausgesetzt zu sein, und kann sein weiteres Verhalten darauf ausrichten. Bereits nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der der (Zusatz-)Urlaubsanspruch nach Ablauf des Urlaubsjahrs bzw. des Übertragungszeitraumraums des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG noch automatisch ersatzlos verfallen sollte, wenn er nicht rechtzeitig geltend gemacht wurde, konnte (und musste) sich der Arbeitnehmer schon vor der behördlichen Feststellung auf seine Schwerbehinderung berufen14. Hieran hat sich durch die mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG konforme Auslegung von § 7 BUrlG, der zufolge idR erst die Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheit zur Befristung des Urlaubsanspruchs führt, im Grundsatz nichts geändert. Anders verteilt ist nunmehr aber die Initiativlast bei der Gewährung und Inanspruchnahme des Zusatzurlaubs, die nicht mehr beim Arbeitnehmer15, sondern beim Arbeitgeber liegt.

Auf die Unterrichtung kann der Arbeitgeber, wenn er ebenso wie der Arbeitnehmer vom Vorliegen der Schwerbehinderung ausgeht, bereits im Vorgriff auf eine von ihm erwartete positive Entscheidung des Versorgungsamts seiner Initiativlast gerecht werden, indem er den Arbeitnehmer auffordert, Zusatzurlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilt, dass der Zusatzurlaub mit Ablauf des Kalenderjahrs oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt. Konsequenterweise ist er dann auch gehalten, den Zusatzurlaub auf einen entsprechenden Antrag zu gewähren; anderenfalls setzt er sich in Widerspruch zu seinen vorausgehenden Erklärungen und entfristet den Zusatzurlaub dadurch wieder. Bezweifelt der Arbeitgeber das Vorliegen einer Schwerbehinderung und möchte er deshalb zunächst den Ausgang des Anerkennungsverfahrens abwarten, bevor er den Zusatzurlaub initiiert, trägt er das Risiko, den Zusatzurlaubsanspruch auch noch nach Ablauf des Urlaubsjahrs gewähren zu müssen. Bestätigt sich mit der rückwirkenden Feststellung der Schwerbehinderung die dem Arbeitgeber mitgeteilte Auffassung des Arbeitnehmers, als schwerbehinderter Mensch iSd. § 2 Abs. 2 SGB IX nach § 208 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bzw. § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF anspruchsberechtigt zu sein, besteht der Zusatzurlaubsanspruch fort. Er konnte nicht verfallen, weil der Arbeitgeber es unterlassen hat, den Arbeitnehmer durch seine Mitwirkung in die Lage zu versetzen, den Zusatzurlaub zu realisieren.

Besonderheiten ergeben sich, wenn der dem Arbeitgeber bekannte Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung zunächst durch behördlichen Bescheid zurückgewiesen und die Schwerbehinderung aufgrund eines vom Arbeitnehmer eingelegten Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels später rückwirkend festgestellt wird.

Die Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten des Arbeitgebers bestehen in einem solchen Fall zunächst bis zu der ablehnenden Entscheidung der zuständigen Behörde. Bis dahin obliegt es dem Arbeitgeber, den Arbeitnehmer rechtzeitig entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu unterrichten und ihn aufzufordern, den Urlaub vor Ablauf des Urlaubsjahrs oder des Übertragungszeitraums zur Vermeidung des Verfalls so rechtzeitig zu beantragen, dass er innerhalb des laufenden Urlaubsjahrs oder des Übertragungszeitraums gewährt und genommen werden kann. Die rechtzeitige Erfüllung der dem Arbeitgeber obliegenden Mitwirkungshandlungen stellt sicher, dass der ab dem ersten Arbeitstag seit Antragstellung, dh. ab dem Zeitpunkt, auf den die Feststellung der Schwerbehinderung nach § 152 Abs. 1 Satz 1 SGB IX regelmäßig zurückwirkt, über seinen Zusatzurlaub disponieren kann16. Ist der Arbeitgeber vor dem Erlass des ablehnenden Bescheids seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht rechtzeitig nachgekommen, unterliegt der Zusatzurlaubsanspruch, über den der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bis dahin hätte rechtzeitig belehren können, nicht dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG. Der Ablehnungsbescheid ändert daran nichts mehr. Durch das Unterlassen der Mitwirkungshandlungen bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, den Zusatzurlaub nicht initiativ im Vorgriff auf die etwaige Feststellung der Schwerbehinderung zu erteilen, sondern zunächst den Ausgang des Anerkennungsverfahren abzuwarten, um den Zusatzurlaub ggf. später zu gewähren.

Ansprüche auf Zusatzurlaub, hinsichtlich derer der Arbeitgeber nicht rechtzeitig vor Ablehnung des Antrags seinen Mitwirkungsobliegenheiten nachkommen konnte, erlöschen – auch ohne dass der Arbeitgeber zuvor seine Mitwirkungsobliegenheit erfüllt hat – mit Ablauf der gesetzlichen Verfallfristen, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht rechtzeitig über den weiteren Gang des Anerkennungsverfahrens unterrichtet. Dem Arbeitnehmer obliegt es, den Arbeitgeber unverzüglich über die ablehnende Entscheidung der zuständigen Behörde sowie darüber zu informieren, ob er dagegen einen Rechtsbehelf eingelegt hat oder dies beabsichtigt. Der Arbeitgeber hat daran ein berechtigtes Interesse, weil er in aller Regel keine Kenntnis über den Stand des Verfahrens hat. Mit dem Ablehnungsbescheid, der das Ergebnis einer behördlichen Prüfung darstellt, kann sich die Prognose des Arbeitgebers ändern, ob dem Arbeitnehmer der besondere Schutz schwerbehinderter Menschen zusteht. Dem Arbeitnehmer obliegt es, den Arbeitgeber in die Lage zu versetzen, auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er dem Arbeitnehmer vorsorglich Zusatzurlaub gewähren und seine entsprechenden Mitwirkungsobliegenheiten erfüllen will, um sich ggf. später auf den Verfall nicht in Anspruch genommener Urlaubsansprüche berufen zu können.

Im hier entschiedenen Fall konnte das Bundesarbeitsgericht auch ausschließen, dass im Betrieb der Arbeitgeberin eine Übung bestanden hat, dass Urlaub stets über die in § 7 Abs. 3 BUrlG genannten Fristen hinaus übertragen werde:

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen17. Entscheidend für das Entstehen eines Anspruchs ist, wie die Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen mussten und ob sie auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Ob dieser tatsächlich mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat, ist unerheblich. Die Beurteilung, ob eine betriebliche Übung entstanden ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung18. Eine betriebliche Übung kommt als Anspruchsgrundlage nur in Betracht, wenn auf die gewährte Leistung kein einzelvertraglicher oder kollektivrechtlicher Anspruch besteht19.

Eine betriebliche Übung bezieht sich auf eine Vielzahl oder zumindest auf eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern, ohne dass individuelle Besonderheiten die vertraglichen Beziehungen gestalten; das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung enthält ein kollektives Element20.

Eine gegenüber vier Arbeitnehmern praktizierte Urlaubsgewährung bei einer Belegschaftsstärke von mehr als 60 Mitarbeitern deutet nicht ohne weiteres auf einen Verpflichtungswillen der Arbeitgeberin hin, der sich über die betroffenen Einzelpersonen hinaus auf eine Vielzahl oder zumindest eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern erstreckt. Dies lässt nicht den Schluss zu, dass die ihnen gegenüber praktizierte Gewährung von Urlaub im Sinne einer allgemeingültigen, typischen Verfahrensweise „betriebsüblich“ gewesen ist und es sich nicht lediglich um Einzelfälle handelte, bei denen die Arbeitgeberin bestimmten Situationen Rechnung getragen hat. Die Arbeitgeberin hat im Einzelnen ausgeführt, dass der vom Arbeitnehmer dargestellten Gewährung von Urlaub nach Ablauf des Urlaubsjahrs jeweils besondere, einzelfallbezogene Umstände21 zugrunde lagen und ihr Verhalten deshalb nicht als Ausdruck einer generalisierenden, den gesamten Betrieb oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern betreffenden Verhaltensweise auf einen Rechtsbindungswillen der Arbeitgeberin schließen lässt. 

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. April 2022 – 9 AZR 367/21

  1. BAG 30.11.2021 – 9 AZR 143/21, Rn. 16[↩][↩]
  2. grundl. BAG 19.02.2019 – 9 AZR 423/16, Rn. 39 ff., BAGE 165, 376[↩]
  3. BAG 19.02.2019 – 9 AZR 423/16, Rn. 39 ff., BAGE 165, 376[↩]
  4. vgl. hierzu im Einzelnen BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/09, Rn. 66 ff., BAGE 134, 1[↩]
  5. st. Rspr., vgl. zB BAG 10.03.2020 – 9 AZR 109/19, Rn. 11; 22.01.2019 – 9 AZR 149/17, Rn. 26[↩]
  6. BT-Drs. 15/1783 S. 18[↩]
  7. BAG 30.11.2021 – 9 AZR 143/21, Rn. 18 mwN[↩]
  8. st. Rspr., vgl. zur Ungewissheit der Parteien über den (Fort-)Bestand des Arbeitsverhältnisses BAG 22.10.2019 – 9 AZR 98/19, Rn.20; 21.05.2019 – 9 AZR 579/16, Rn. 48; 19.02.2019 – 9 AZR 321/16, Rn. 55[↩]
  9. BAG 30.11.2021 – 9 AZR 143/21, Rn.19[↩]
  10. vgl. zu den Voraussetzungen im Einzelnen BAG 7.07.2020 – 9 AZR 401/19 (A), Rn. 23 ff., BAGE 171, 231[↩]
  11. BAG 30.11.2021 – 9 AZR 143/21, Rn.20 ff. mit ausführlicher Begründung[↩]
  12. vgl. BAG 30.11.2021 – 9 AZR 143/21, Rn. 24 unter Hinweis auf EuGH 6.11.2018 – C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften] Rn. 43[↩]
  13. vgl. dazu BAG 19.02.2019 – 9 AZR 423/16, Rn. 21 ff., BAGE 165, 376[↩]
  14. vgl. BAG 26.06.1986 – 8 AZR 266/84, zu I 2 a bis c der Gründe, BAGE 52, 258[↩]
  15. so noch BAG 26.06.1986 – 8 AZR 266/84, zu I 2 a der Gründe, aaO; 28.01.1982 – 6 AZR 636/79, zu 3 a der Gründe, BAGE 37, 379[↩]
  16. vgl. BAG 7.09.2021 – 9 AZR 3/21 (A), Rn. 27; 7.07.2020 – 9 AZR 401/19 (A), Rn. 22, BAGE 171, 231[↩]
  17. BAG 17.08.2021 – 1 AZR 175/20, Rn. 39; 19.02.2020 – 5 AZR 189/18, Rn. 15 mwN[↩]
  18. BAG 25.06.2019 – 9 AZR 546/17, Rn. 31[↩]
  19. BAG 21.06.2005 – 9 AZR 200/04, Rn. 40[↩]
  20. BAG 17.04.2013 – 10 AZR 251/12, Rn. 16; 11.04.2006 – 9 AZR 500/05, Rn. 15, BAGE 118, 16[↩]
  21. insbesondere Krankheit, Personalmangel[↩]

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